השופטת ד' ביניש:
בין האוכלוסיה הערבית והיהודית בחברון שורר מתח רב, הבא לידי ביטוי במסכת ממושכת של התלקחויות רוויות דמים. המתח טומן בחובו פוטנציאל סיכון מתמשך שהביא את המפקד הצבאי של האיזור במשך השנים לפעול לנקיטת אמצעי מנע, לשם הקטנת הסיכון באיזור החיכוך. על רקע זה יש לראות גם את סגירת חנויותיהם של העותרים ושל אחרים בתקופות שונות בהן גבר החשש לסיכון חיי אדם. העתירה המקורית שלפנינו הופנתה כנגד צווים שהוציא מפקד האיזור (להלן: המשיב), המורים על סגירת חנויות של התושבים הערבים באזור הסמוך למתחם המגורים של "בית הדסה" - לב הישוב היהודי במקום. עקב התפתחויות שחלו מאז הוגשה העתירה, סופם של ההליכים, בצמצומה של העתירה לתקיפת חוקיות הצו המורה על סגירת תשע חנויות המצויות מתחת למתחם "בית הדסה".
רקע עובדתי
והשתלשלות ההליכים
1. בדרך שאלאלה בעיר העתיקה בחברון מצוי מרכז מסחרי המשרת את תושבי העיר, ובו מספר רב של חנויות (להערכת העותרים, ברחוב השאלאלה הקטנה ישנן כ- 120 חנויות וברחוב השאלאלה הגדולה כ- 150). ביום 31.7.03 הגישו העותרת 3, האגודה לזכויות האזרח בישראל, והעותרים 2-1, בעלי חנויות בדרך שאלאלה, עתירה נגד החלטת המשיב להורות על סגירתן של חנויות בדרך שאלאלה. בעת הגשתה של העתירה היו בדרך שאלאלה למעלה מ- 100 חנויות אשר נסגרו על ידי המשיב, חלקן ברחוב השאלאלה הקטנה וחלקן ברחוב השאלאלה הגדולה. מאז עברה העתירה מספר גלגולים, וכפי שיפורט להלן, הדחיות המרובות בשמיעת העתירה נועדו לברר את עמדתו המעודכנת של מפקד האזור, בהתחשב בכך שמצב הבטחון בעיר חברון מחייב בדיקה פרטנית של שינוי הנסיבות מעת לעת. כך התגלגלו הארועים באופן שמאז הגשת העתירה ועד לסיום בירורה צומצמו צווי סגירת החנויות במידה משמעותית, כך שנותרו תשע חנויות שהמפקד הצבאי עמד על חיוניות הצורך בסגירתן.
2. בתגובתו המקדמית לעתירה מיום 20.8.03, עמד המשיב על כך שסגירת החנויות נדרשת על מנת להגן על חיי התושבים היהודים בחברון ובעיקר על חיי התושבים במתחם "בית הדסה". במתחם זה מתגוררות כ- 30 משפחות, המונות כ- 200 אנשים, וכן פועל גן ילדים לגיל הרך ומוזיאון, אשר לטענת המשיב, מבקרים בו מדי יום אנשים רבים. מתחם "בית הדסה" מצוי מעל לרחוב השאלאלה הקטנה, כאשר הוא שופץ ואוכלס לפני שנים, עם שובו של הישוב היהודי למקום, על גבי חנויות הפונות לרחוב השאלאלה הקטנה.
בתגובתו עמד המשיב על המתח הבטחוני הרב ששרר במתחם שבין "בית רומנוב" ל"בית הדסה", שני ריכוזי האוכלוסיה היהודית, עקב ארועי הטרור והפיגועים הקשים שאפיינו את התקופה שלאחר ספטמבר 2000.
יחד עם זאת, הודיע המשיב בתגובתו האמורה מיום 20.8.03, כי החליט לערוך בחינה מקפת באשר לאפשרות לצמצם את מספר החנויות הסגורות באזור נשוא העתירה. ואמנם, ביום 16.10.03 הודיע המשיב כי בעקבות בחינה זו, ולאור הערכת המצב הביטחונית העדכנית, הוחלט לאפשר את פתיחת החנויות המצויות ברחוב השאלאלה הגדולה. כן צוין במסגרת אותה הודעה כי הוחלט לנקוט בצעדים הנדסיים שיאפשרו פתיחת כל החנויות המצויות ברחוב השאלאלה הקטנה, למעט החנויות המצויות מתחת ליסודות מתחם "בית הדסה". נוכח הודעה זו נדחה המשך הדיון בעתירה, כדי לאפשר את הבחינה המבוקשת.
ביום 5.12.03, לקראת המועד שנקבע לדיון בעתירה, הודיענו המשיב כי הושלמו העבודות לקירוי מקטע שאורכו כשבעים מטרים מרחוב השאלאלה הקטנה באזור הסמוך למתחם "בית הדסה", וכי עובדה זו מאפשרת פתיחתן של מרבית החנויות המצויות ברחוב השאלאלה הקטנה, למעט החנויות המצויות מתחת ליסודות המתחם האמור. כן עדכן אותנו המשיב כי מרבית החנויות ברחוב השאלאלה הקטנה וברחוב השאלאלה הגדולה, שהיו סגורות עובר להגשת העתירה, נפתחו, וכי חלק ניכר מהן החלו לשמש מאותו מועד למסחר. על אף השינוי המשמעותי בעמדת המשיב, עמדו העותרים על עתירתם, שכן עדיין נותרו תשע חנויות הצמודות לבית הדסה סגורות, והעותרים העלו טענות עובדתיות ומשפטיות ביחס לצווי הסגירה.
ביום 8.12.03 קיימנו דיון בעתירה, שבסופו החלטנו כי המשיב יגיש תצהיר שבו יפורטו טעמיו להמשך סגירת החנויות שטרם הוחלט על פתיחתן (כלומר, החנויות המצויות מתחת ליסודות מתחם "בית הדסה") ואף יבהיר אם נשקלו חלופות אחרות למניעת הסיכון מפני פתיחת החנויות האמורות. תצהיר נוסף כזה חתום בידי תא"ל גדי אייזנקוט - מפקד אוגדת יהודה ושומרון - אומנם הוגש, וביום 30.3.04 התקיים דיון נוסף בעתירה. בסיום הדיון האמור החלטנו כי בעלי החנויות אשר ביחס אליהן נותרה מחלוקת והם לא היו כלל בין העותרים, יצורפו לעתירה וכי יוגשו תצהירים מטעמם. כן קבענו כי על פי הנטען בתצהירים הנוספים, יבדוק המשיב מחדש את עמדתו.
לאחר שצורפו העותרים האמורים (העותרים 9-4, להלן, לשם הנוחות, יקראו כל העותרים ביחד: העותרים), הגיש מפקד אוגדת יהודה ושומרון תצהיר נוסף מטעם המשיב (תצהיר מיום 25.8.04). בתצהיר זה נאמר כי בעקבות החלטת בית המשפט נערכה בדיקה מקיפה על ידי פיקוד המרכז על מנת לבחון את האפשרות לפתוח את החנויות המצויות מתחת ליסודות מתחם "בית הדסה". בתצהיר נאמר שלאחר בדיקה זו, שכללה מספר סיורים בשטח ובחינה הנדסית של המתחם, החליט המשיב כי לעת הזו אין בנמצא חלופות המאפשרות לו לשנות את החלטתו.
ביום 31.8.04 הגישו העותרים תגובה משלימה, ממנה עלה, בין היתר, כי בנוסף ל- 9 החנויות המצויות מתחת למתחם "בית הדסה", קיימות עוד 14 חנויות באזור הקרוי "צומת הבנקים" בחברון (8 חנויות בסוף רחוב השאלאלה הקטנה ו- 6 חנויות ברחוב השאלאלה הגדולה), אשר פתיחתן נאסרה. לפיכך קבענו, לאחר הדיון שהתקיים ביום 2.9.04, כי המשיב יגיש תצהיר משלים בו תוסבר המניעה הקיימת - ככל שקיימת מניעה - לפתיחתן של 14 החנויות האמורות באזור "צומת הבנקים". כן החלטנו, בהסכמת הצדדים, לא להכריע לפי שעה בחלק העתירה שעניינו החנויות שמתחת למתחם "בית הדסה", תוך שאנו קובעים כי "לעניין זה הוגשו לנו תצהיר מפורט של מפקד האזור ותגובה מטעם העותרים. זכותם של העותרים שמורה להם לשוב ולעורר שאלה זו במסגרת המשך הדיון בעתירה".
ביום 26.10.04 הודיע בא-כוח המשיב כי לאחר קיומה של הערכת מצב ביטחונית עדכנית, הורה המשיב על פתיחתן של 14 החנויות המצויות באזור "צומת הבנקים". בכל הנוגע לחנויות המצויות מתחת ליסודות מתחם "בית הדסה", לעומת זאת, נותרה בעינה עמדת המשיב, לפיה אין לאפשר את פתיחתן. לעניין זה חזר המשיב על הטיעונים שפורטו בהרחבה בתצהירו המשלים מיום 25.8.04.
הנה כי כן, גדר המחלוקת בעתירה זו נותר תשע חנויות המצויות מתחת למתחם "בית הדסה". ביום 11.1.05 הגישו העותרים תגובה משלימה המתייחסת לתשע החנויות הללו וביום 20.1.05 קיימנו דיון בו שמענו טענות נוספות מפי באי-כוח הצדדים ביחס לחנויות אלה. עתה הגיעה עת הכרעה.
טענות הצדדים
3. העותרים טוענים כי סגירת החנויות מהווה פגיעה קשה ברכושם הפרטי של העותרים ובפרנסתם, וכן כי סגירה זו פוגעת בחיי המסחר בעיר העתיקה בחברון ומשבשת את אורחות חייה של האוכלוסיה המקומית. העותרים מעלים שלוש טענות עיקריות נגד החלטת המשיב בדבר סגירת החנויות. ראשית, טוענים הם כי המשיב לא הוכיח כי קיים סיכון ממשי לחיי תושבי "בית הדסה", המחייב את סגירתן של החנויות; שנית טוענים הם כי החלטתו של המשיב אינה מאזנת כראוי בין הצורך להגן על שלומם של תושבי "בית הדסה" לבין הפגיעה הנגרמת לעותרים; ולבסוף טוענים הם כי המשיב לא הביא בחשבון חלופות שפגיעתן בעותרים תהא פחותה יותר. לפיכך טוענים הם כי דינה של החלטת המשיב להתבטל, בין בשל העדר תשתית עובדתית, בין אם מחוסר סבירות, ובין אם מחוסר מידתיות.
מנגד טוען המשיב כי ההחלטה על סגירת החנויות המצויות מתחת ליסודות מתחם "בית הדסה" התקבלה משיקולים מבצעיים וביטחוניים מובהקים. לטענתו, קיים סיכון ביטחוני חמור לחיי התושבים במתחם וסיכון זה מחייב את סגירתן של החנויות מתחת למתחם זה. החלטת הסגירה התקבלה, לטענתו, לאחר שנבחנו חלופות שונות, אך נמצא כי אין בהן כדי ליתן מענה הולם לאיומים הביטחוניים הקיימים. על כן טוען הוא כי מדובר בהחלטה סבירה ומידתית שאין מקום להתערב בה.
דיון
4. בטרם נדון בטענות הצדדים, שהן כאמור טענותיהם העיקריות, נציין כי בין יתר טענות הצדדים התעוררה מחלוקת בדבר זכותם של העותרים בחנויות האמורות, המצויות מתחת למתחם "בית הדסה". המשיב טוען כי כל החנויות המצויות מתחת למתחם "בית הדסה" אינן בבעלות העותרים או בבעלות תושבים פלסטינים כלשהם. לטענתו, מאז 1967 מצויות החנויות בבעלות הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש במנהל האזרחי. על פי בדיקת המשיב, החנויות הושכרו בעבר לתושבים פלסטינים, אלא שהשכרת החנויות הופסקה בשנת 1986 ומאותו מועד ועד ההחלטה על סגירתן, נעשה בהן שימוש על ידי התושבים הפלסטינים ללא קבלת אישור כדין ובלי ששולמו על ידם דמי שכירות. מנגד, טוענים העותרים, כי מדובר בחנויות המוחזקות על ידי משפחות העותרים מזה עשרות רבות של שנים, וכי יש להכיר בהם, למצער, כדיירים מוגנים במקום. כן טוענים הם כי המשיב הוא שהחל לסרב באופן חד-צדדי לקבל דמי שכירות מהעותרים. מכל מקום, טוענים העותרים, כי אם יש למשיב טענה כלשהי במישור זה, עליו לבררה במסגרת המתאימה, וכי לטענה זו אין כל רלוונטיות לעתירתם. מקובלת עלינו טענת העותרים כי ההכרעה בזכויות הקנייניות של העותרים בחנויות האמורות אינה נדרשת במסגרת העתירה שבפנינו ומניחים אנו לטובת העותרים, מבלי להכריע בדבר, כי לעותרים יש זכות לעשות שימוש בחנויות האמורות לצורכי מסחר מכוח החזקתם הממושכת וכי זכות זו נפגעה כתוצאה מהחלטת המפקד הצבאי על סגירתן (והשוו: בג"ץ 72/86 זלום נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון, פ"ד מא(1) 528 (להלן: פרשת זלום); בג"ץ 175/81 אל נתאשה נ' שר הביטחון, פ"ד לה(3) 361). השאלה המרכזית העומדת, אפוא, להכרעתנו הינה האם הפגיעה בעותרים הינה כדין.
5. שאלת האיזון הראוי בין הצורך להגן על שלומם וחייהם של תושבי "בית הדסה", לבין הצורך לצמצם את הפגיעה הנגרמת לעותרים שפרנסתם על החנויות הנמצאות בקומה התחתונה של "בית הדסה", נדונה כבר על ידי בית משפט זה בפרשת זלום הנ"ל. באותה פרשה, שעסקה באותן חנויות נשוא העתירה שבפנינו ובטענות דומות מאד לטענות שנטענות בפנינו, עתרו העותרים כנגד פגיעה שנגרמה להם כתוצאה מאמצעי ביטחון אחרים שנקט המשיב בזמנו לשם הגנה על תושבי "בית הדסה". באותה פרשה קבע בית המשפט, מפי השופט (כתוארו דאז) ברק: